Lição II – Legitimidade
O processo de recuperação judicial, de que trata a Lei nº 11.101/2005 – LRF, somente será instaurado por iniciativa do devedor. Vale dizer: o credor jamais poderá fazê-lo, muito menos compelir o devedor a tanto.
Ademais, a legitimação ativa é exclusiva do devedor empresário, seja o empresário individual seja a sociedade empresária. Assim, as sociedades simples estão afastadas do instituto, bem como as associações civis, fundações, sindicatos e os profissionais liberais, entre outros.
Não podemos olvidar que o conceito de empresário é bem mais amplo do que o de comerciante (da lei pretérita). Segundo o art. 966 do Código Civil, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
A melhor forma de identificar o empresário, a meu ver, é a exegese por exclusão. É procurar saber quem não é empresário. Com efeito, o parágrafo único do citado artigo dispõe: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares e colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Como os profissionais liberais, médicos, odontólogos, advogados etc., e as sociedades simples que eles constituírem. Nada obsta, porém, que um grande hospital, v. g., se organize na forma empresária. Para aprofundamento, remeto o leitor ao estudo da teoria da empresa.
Existem, porém, corporações que a própria lei já definiu sua qualificação. Assim, as sociedades por ações (S/A) serão sempre empresárias, e como tal poderão pleitear recuperação judicial. Já as cooperativas serão sempre sociedades simples, não podendo, pois, beneficiar-se do instituto em exame (art. 982, parágrafo único, do Código Civil).
Juntada nos autos, porém, a certidão do registro na Junta Comercial, a presunção é de que a pessoa física ou jurídica é empresária. Presunção que admite prova em contrário (juris tantum).
Pois bem. Além de qualificar-se como empresário (individual) ou sociedade empresária, o devedor deverá ainda preencher os requisitos gerais previstos no art. 48 da LRF. Quais sejam:
a) No momento do pedido, exercer regularmente, há mais de dois anos, suas atividades.
Anote-se que o empresário incipiente, estabelecido a menos de um biênio, resta afastado do instituto. Também o empresário irregular, que não tem arquivado seus atos no Registro de Empresas, não está apto a requerer recuperação judicial. Igualmente, não está aquele que desobedeceu as regras de escrituração; que mudou seu domicílio ou endereço sem anotação na Junta Comercial, etc.
Por isso, não é correto afirmar que todas as pessoas sujeitas à falência podem valer-se da recuperação judicial: o empresário irregular poderá falir, mas não tem legitimidade para ação de recuperação.
Se o empresário fechou suas portas, ou cessou suas atividades produtivas, não estará exercendo regularmente suas atividades, e, portanto, não poderá requerer recuperação.
A prova do exercício regular da atividade econômica por mais de dois anos é realizada mediante a apresentação de certidão extraída pela Junta Comercial e de documentos contábeis que demonstrem que o postulante está efetivamente a exercer a sua atividade empresarial. A LRF já determina a apresentação dos balanços contábeis com a petição inicial (Art. 51, II).
Mesmo depois de deferido o processamento da recuperação, a devedora/recuperanda deverá manter a regularidade de suas atividades. A interpretação aplicável aqui é extensiva, no sentido de estender a exigência ao curso do procedimento. Não se justifica exigir regularidade pretérita (bienal) e não a futura (no curso do feito). Ora, se durante o processamento da recuperação a empresa fecha as portas, por exemplo, não mais haverá o que recuperar; restará frustrado o desiderato da preservação da empresa, e desatendido o requisito supra.
b) Não ser falido e, se foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes.
Pois é. O devedor ou sociedade devedora cuja falência foi decretada não poderá pleitear recuperação judicial. Mas é necessário que haja sentença declaratória preclusa. Não se pode confundir com o mero pedido de falência. Aliás, o art. 95 da LRF autoriza o devedor, no prazo de contestação do pedido de falência, a requerer recuperação judicial como forma de elidir o decreto de quebra.
O óbice não existirá se, apesar de falido, as obrigações foram declaradas extintas por sentença transitada em julgado, na forma do art. 160 da LRF. Lembrando que o art. 191 do CTN estabelece que a extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos, o que torna a hipótese muito rara. Não há se confundir, porém, a falência da sociedade com a falência do seu sócio. Assim, possível o processo de recuperação judicial de sociedade em que figure sócio (pessoa física) declarado falido (desde que não condenado por crime falimentar).
c) Não ter, há menos de 5(cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial.
O termo a quo deste prazo é o da concessão da recuperação judicial. Isto é, da data da publicação da decisão a que se refere o art. 58 da LRF, e não da data da distribuição dos autos, ou da decisão que defere o processamento. Havendo desistência da ação de recuperação pelo devedor – cuja homologação exige prévia aprovação pela Assembleia-Geral (art. 56, § 4º, LRF) –, não se aplica o impedimento em estudo. Da mesma maneira, se o processo foi extinto por defeito formal (antes de o juiz deferir o processamento), a devedora poderá pleitear novamente a recuperação ainda que no curso do quinquênio seguinte.
d) Não ter, há pelos menos 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Na redação originária da lei, este prazo era de 8 (oito) anos. Com o advento da LC nº 147/2014, caiu para 5 (cinco) anos. Assim, tendo o devedor se utilizado da recuperação judicial, seja através do plano especial (para pequenas e médias empresas) seja por via do plano comum, não poderá pleiteá-la novamente nos próximos 5 (cinco) anos, contados da data da concessão – como visto acima.
e) Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previsto na lei de falência (crime falimentar).
Não ter sido condenado: o empresário individual. Não ter como administrador ou sócio controlador condenado: as sociedades empresárias. Dessarte, no caso de sociedade, tendo ela em seus quadros sociais (ou mesmo terceiro administrador) pessoa condenada por crime falimentar, fica ela impedida de requerer recuperação judicial. A condenação deve ser definitiva, com sentença passada em julgado.
São estes os requisitos gerais.
Existem, porém, sociedades empresárias que não se legitimam de maneira alguma a requerer a recuperação judicial (art. 2º LRF). Estão elas impedidas por lei. Ainda que preencham todos os requisitos até então mencionados não poderão valer-se da recuperação. Estão, diga-se, fora do sistema. Quais sejam:
a) empresas públicas;
b) sociedade de economia mista;
c) instituição financeira pública ou privada;
d) cooperativa de crédito;
e) consórcio;
f) entidade de previdência complementar;
g) sociedade operadora de plano de saúde;
h) sociedade seguradora;
i) sociedade de capitalização;
j) outras sociedades por lei a estas equiparadas.
Como dito, estas pessoas (jurídicas) não têm legitimidade para pleitear recuperação judicial. Estão elas sob a égide de leis especiais, que preveem forma de fomento, intervenção e liquidação extrajudicial.
Urge consignar que a recuperação judicial também poderá ser pleiteada pelo cônjuge supérstite, herdeiros ou inventariante do empresário individual falecido, bem assim pelo sócio remanescente da sociedade dissolvida parcialmente (§ 1º do art. 48 da LRF).
Trago à baila questão outrora muito debatida na doutrina e na jurisprudência: a legitimidade do produtor rural para requerer recuperação judicial.
Por tradição, a lei civil sempre excluiu o produtor rural do conceito de empresário. No entanto, o novo Código Civil (art. 971) lhe concedeu a opção de qualificar-se como tal. De sorte que o produtor, ordinariamente, está excluído das normas empresariais. Mas, se optar, requerendo sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), passará à condição de empresário para todos os efeitos legais, podendo pedir recuperação judicial, inclusive.
Hodiernamente, pacífica a jurisprudência no sentido de obstar o pedido de recuperação judicial do produtor rural que não se inscreveu no Registro de Empresas, e de conhecer da legitimidade para requerê-la daquele que optou pelo registro. Certamente, em breve os juízes das comarcas do interior serão instados a manifestar sobre o tema.
Não há se confundir, entretanto, atividade rural com a atividade de agroindústria (como as empresas de usinagem de álcool). Esta é própria de empresário.
Outrossim, registro que possível o litisconsórcio ativo. Havendo empresas em crise do mesmo grupo econômico, nada obsta que ingressem no mesmo feito com o pedido de recuperação judicial, desde que comprovem todas elas preencher os requisitos supra.
E quanto à legitimação passiva?
A petição inicial do processo de recuperação não qualifica réus. O procedimento é sui generis. Pode-se dizer, porém, que os requeridos são os credores cuja lista instruirá a exordial. Estão sujeitos e, portanto, legitimados passivamente ao processo, todos os titulares de créditos existentes na data do pedido (protocolo), sejam empresários ou não, pessoa física ou jurídica. Reza, com efeito, o art. 49 da LRF: Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Assim, os créditos surgidos depois do protocolo da inicial não estão sujeitos ao regramento da recuperação, e assim, poderão ser executados individualmente no juízo competente (como se a recuperação judicial não existisse) ou utilizados para fundamentar pedido de falência (noutro feito) por impontualidade.
Mas há exceções. Não estão sujeitos à recuperação os créditos fiscais (as execuções fiscais continuarão normalmente no juízo de origem). Também estão fora o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil e outras situações especialíssimas previstas no § 3º do art. 49 da LRF. Mesmo assim, quanto a estes últimos, a lei ressalva que o bem objeto da garantia não será retirado da posse da devedora, durante o período de suspensão das execuções determino no despacho que defere o processamento (180 dias).
Lembrando, por fim, que a falta de legitimidade do devedor/requerente não importará na convolação da recuperação judicial em falência. Primeiro, deverá o juiz presidente do feito intimar o requerente para sanar o vício no prazo que assinalar (obviamente se sanável o defeito). Não atendido ou insanável o vício, o magistrado extinguirá o processo.
Aparecida de Goiânia – Goiás, outubro de 2014
Por J. Leal de Sousa – Juiz de Direito
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