Lição X – Do Procedimento
Na primeira lição, tratei ligeiramente do processamento da recuperação judicial, numa visão aérea, resumida, no desígnio de apenas introduzir a matéria ao leitor pouco afeto ao tema.
Agora, pretendo ingressar mais detidamente nos meandros do processo concursal da recuperação, que apresenta procedimento próprio, especialíssimo, peculiar, bem diverso do procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. Aliás, diga-se, desde logo, que este canon se aplica apenas supletivamente aos feitos recuperacionais, na ausência de norma específica constante da Lei nº 11.101/2005 – LRF (art. 188).
O pleito de recuperação se faz por petição escrita dirigida ao juízo cível competente. A petição inicial deve conter a qualificação da devedora requerente (recuperanda). Não se qualifica, porém, o réu, já que nesta relação processual inexiste tal figura. Certamente a devedora também deverá expor os fatos e os fundamentos jurídicos, bem assim o pedido de processamento do feito. A peça deve ser subscrita por advogado constituído pela devedora. Também necessária a comprovação do recolhimento das custas iniciais, salvo se concedidos à devedora os benefícios da assistência judiciária gratuita. Tem-se admitido o recolhimento ao final da taxa judiciária, ou o parcelamento das custas inicias, considerando o estado de crise financeira que assola a devedora requerente.
A exordial será instruída com uma série de documentos, segundo o comando do art. 51 da LRF, senão vejamos:
Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:
I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;
II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
- a) balanço patrimonial;
- b) demonstração de resultados acumulados;
- c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
- d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;
IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;
V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;
VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;
VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;
VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;
IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
O juiz, em proêmio, deverá verificar a regularidade da documentação apresentada. Constatando alguma irregularidade sanável, deverá assinalar prazo razoável para que a devedora corrija o defeito. Esse prazo deve variar de acordo com a complexidade da diligência a ser empreendida, cabendo ao magistrado obediência ao princípio da razoabilidade. Não atendida a ordem de saneamento no prazo fixado, o juiz indeferirá a petição inicial, porque inepta, ou porque ausente documento indispensável ao processamento do feito, extinguindo-se, em qualquer dos casos, o processo sem resolução do mérito. Não há se falar aqui em convolação da recuperação em falência: o caso é de extinção do feito, tão somente.
Estando, porém, em ordem a petição inicial e constando dos autos todos os documentos por lei exigidos, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial (art. 52, LRF). Veja que o magistrado não concederá, neste momento, a recuperação judicial da devedora, mas apenas deferirá o processamento do feito. Esta decisão, que desafia agravo de instrumento, é de assaz relevância no procedimento, como veremos.
A partir de então, a devedora não mais poderá desistir da ação sem a anuência da Assembleia Geral de Credores. Repiso: após o deferimento do processamento da recuperação judicial, o juiz não poderá homologar a desistência da ação sem a prévia autorização da Assembleia Geral.
Nesta mesma decisão, o juiz nomeará o Administrador Judicial, auxiliar do juízo que foi objeto de nosso estudo na lição IV, à qual remeto o leitor.
Também neste decisum, o magistrado presidente ordenará a suspensão de todas as execuções contra a recuperanda, pelo prazo de até 180 dias (automatic stay). Aqui os efeitos da decisão transcendem a competência do juízo da recuperação, pois atingirão as execuções em trâmites em todos os juízos cíveis; na Justiça do Trabalho, inclusive. Os autos destas execuções não serão, porém, remetidos ao juízo concursal, como amiúde acontece; ficarão apenas suspensos no juízo de origem (art. 52, III, LRF). Mas há exceções à regra: as execuções fiscais não serão suspensas, já que o crédito tributário está imune à recuperação judicial; elas continuarão em seu trâmite regular. Também as ações de conhecimento não serão suspensas, mas o módulo de cumprimento de sentença, sim. Ainda, as ações relativas a créditos não sujeitos à recuperação judicial, na forma do art. 49, §§ 3º e 4º da LRF, não serão atingidas pela ordem de suspensão das execuções.
Aliás, todas as execuções atinentes a créditos não sujeitos à recuperação terão prosseguimento regular, sem suspensão. Lembrando que, para além das hipóteses citadas, somente se sujeitam à recuperação os créditos existentes até a data do pedido (protocolo da inicial), ainda que não vencidos; os surgidos depois não se sujeitam. De certo que a recuperação judicial atinge somente os créditos pretéritos, mas não os futuros.
Ainda, na mesma decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial, o juiz: a) dispensará a recuperanda da apresentação de certidões negativas para exercer suas atividades, exceto para a contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; b) determinará à devedora a apresentação de contas demonstrativas mensais (contábeis), enquanto perdurar a recuperação judicial;
c) ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas; e d) determinará ao Registro Público de Empresas (Junta Comercial) a anotação da recuperação judicial no registro da devedora.
Salutar que o juiz determine a instauração de autos suplementares apensos para a juntada das contas mensais, o que facilitará o manuseio. Também o fará sempre que for instado a examinar e decidir sobre questão conexa, em que não haja procedimento específico previsto em lei; por exemplo, pedido de devolução de ativos financeiros apropriados pelos credores para autopagamento de créditos sujeitos, como na denominada trava bancária.
Deferido, pois, o processamento da recuperação, o magistrado que preside o feito ordenará a publicação de edital no diário da justiça, contendo: o resumo do pedido da recuperanda e da decisão que deferiu o processamento do feito; a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; a advertência do prazo de 15 dias para habilitação e divergências sobre créditos constantes da relação da devedora.
Urge consignar que no procedimento da recuperação judicial não se realiza a citação dos interessados. Até porque, como visto, não existe réu na relação processual. Também, durante o trâmite do processo, os credores não são intimados dos atos pessoalmente, nem por intermédio de procuradores. Sempre que a Lei ordenar, a comunicação se dará por editais publicados no órgão oficial e, se a devedora comportar os custos, em jornais de circulação no foro da recuperanda e em suas filiais.
A única comunicação direta com os credores dar-se-á com a remessa pelo administrador judicial, logo que nomeado, de correspondência comunicando a data do pedido de recuperação, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito (art. 22, I, “a”, LRF). Mas a ausência dessa remessa não tem o condão de anular o processo, por se tratar de mera irregularidade, já que o credor tomará ciência do feito e seus atos através de éditos publicados no Diário da Justiça, quando se inicia a contagem dos prazos previstos na lei de regência. Costumam os credores constituir procuradores nos autos principais, a fim de acompanharem mais facilmente os pronunciamentos jurisdicionais neles lançados, assim que extratados; prática que se me afigura salutar, mas não obrigatória. Diversamente ocorre nas ações incidentais individuais, que tramitam em autos próprios, como a habilitação de crédito retardatária e a impugnação; nestas, sim, as partes serão intimadas dos atos por meio dos seus procuradores.
Volvendo ao procedimento, depois de publicada a decisão de deferimento do processamento, tramitará paralelamente a habilitação e verificação de créditos, matéria de que cuidamos na Lição VIII. Relembro que nenhuma discussão sobre titularidade, valor e classificação de crédito se faz nos autos principais da recuperação; neles somente serão juntadas as relações de credores (1ª, 2ª e 3ª listas). Deverá, pois, o magistrado velar pela regularidade do feito, rejeitando ou redistribuindo as petições equivocadamente endereçadas, sob pena de tumulto processual.
A devedora terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados também da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação, para juntar aos autos o plano de recuperação judicial (art. 53). Sobre este, detive-me com certa profundidade no texto passado (Lição IX). Se a recuperanda não o fizer, a recuperação judicial será convolada em falência. A pena é grave, exigindo desvelo dos procuradores da devedora.
Juntado o plano de recuperação nos autos, o juiz ordenará a publicação de édito contendo aviso aos credores sobre o seu recebimento, fixando prazo de 30 dias para que, se desejarem, apresentem objeções (parágrafo único do art. 53). Ocorre que, por força da má técnica legislativa, celeuma tem surgido quanto ao termo a quo deste prazo. É porque o art. 55 da LRF aponta como marco inicial a publicação da relação de credores elaborada pelo Administrador Judicial.
Com fulcro no parágrafo único do art. 55, resolve-se a questão da seguinte forma: sempre serão publicados os dois atos: (1) a relação de credores do administrador judicial e (2) o edital de aviso do recebimento do plano de recuperação; a contagem do trintídio para oferecimento de objeções pelos credores terá inicio da publicação do edital de aviso de recebimento do plano, salvo se a relação de credores do administrador ainda não estiver publicada – hipótese em que a contagem do prazo terá início a partir da publicação desta.
Caso nenhum credor manifeste objeção ao plano, o juiz concederá a recuperação judicial da devedora (art. 58 LRF). A lei previu uma espécie de contumácia, revelia dos credores, que não se opuseram ao plano de recuperação apresentado pela devedora. Assim, presumiu o legislador que estão eles de acordo com seus termos.
Havendo, porém, objeção ao plano, ainda que apresentada por um só credor, o juiz convocará Assembleia Geral de Credores para deliberar sobre o plano. Remetemos o leitor à Lição VII, na qual discorremos sobre a Assembleia Geral.
Na Assembleia, o plano será posto em apreciação dos credores, podendo sofrer alterações, desde que concorde a devedora, e a alteração não resulte em redução dos direitos tão somente dos credores ausentes. Como vimos na lição pretérita, a Assembleia Geral é a sede de uma grande negociação entre os interessados: credores e a devedora. Ao final, os credores votam pela aprovação ou não do plano, obedecido os quóruns legais que alhures estudamos.
Rejeitado, ou melhor, não aprovado o plano, o juiz convolará a recuperação judicial em falência (art. 56 LRF). Lado outro, se a Assembleia Geral de Credores aprovou o plano, o juiz o homologará e concederá a recuperação judicial da devedora (art. 58). As obrigações dessa serão novadas.
Existe, porém, situação em que o juiz concederá a recuperação da devedora, mesmo tendo a Assembleia Geral desaprovado o plano de recuperação. É o sistema do cram down, instituto de origem norte-americana, que tem, numa ligeira tradução, o sentido de enfiar à goela abaixo. De sorte que, mesmo não aprovado o plano pela a Assembleia de Credores, o poder judiciário concede a recuperação da devedora. No direito pátrio, o instituto tem regras pré-estabelecidas, como se depreende da Lei nº 11.101/2005:
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
- 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.
Como outrora estudado, são quatro as classes de credores que participam da Assembleia Geral, quais sejam: credores trabalhistas – credores com garantia real – credores quirografários – credores qualificados como microempresa e empresa de pequeno porte. Não alcançada, pois, a aprovação do plano na Assembleia, mas verificado os resultados acima referidos de forma cumulativa, o juiz poderá conceder a recuperação da devedora. Veja que o verbo “poderá” indica faculdade do magistrado, mas existem fortes vozes doutrinárias defendendo a obrigatoriedade da concessão se presentes os citados requisitos. Particularmente, não vislumbro na hipótese do cram down um direito subjetivo da devedora à recuperação judicial, de modo que caberá ao Poder Judiciário decidir pela manutenção da devedora (em recuperação) ou por sua falência, em decisão fundamentada, observadas as peculiaridades do caso concreto.
Antes, porém, da homologação do plano e a concessão da recuperação judicial, em qualquer das hipóteses, é preciso atenção do magistrado presidente para o disposto no art. 57 da LRF, que dispõe:
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
Também dispõe o Código Tributário Nacional:
Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
Essa exigência de quitação dos tributos gerou homéricas discussões na doutrina e na jurisprudência, tendo o STJ firmado exegese pela dispensa da apresentação de certidões negativas de débitos fiscais, porque a Lei nº 11.101/2005, ao passo que exige o adimplemento das obrigações tributárias, confere à devedora o direito de parcelamento dos seus débitos perante a Fazenda Pública, nos termos da Lei específica.
Ocorre que tal lei não havia sido editada. Entendiam, pois, a doutrina e a jurisprudência que o parcelamento dos débitos tributários era direito subjetivo da recuperanda. Mas, como a lei específica reguladora ainda não entrara em vigência, não se poderia penalizar a recuperanda pela omissão legislativa. Vejamos os textos legais:
LRF Art. 6º. § 7º. As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.
CTN: Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. § 3º. Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça logo se firmou:
[…] Segundo entendimento exarado pela Corte Especial, em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial (REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013). (REsp 1173735/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 09/05/2014).
Também a doutrina encampou a mesma hermenêutica:
I Jornada de Direito Comercial STJ/CJF: 55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN.
Parece-me que a questão está agora superada, já que entrou em vigência a lei específica de parcelamento de débitos tributários para os devedores em recuperação judicial, qual seja, a Lei nº 13.043/2014, que deu nova redação à Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002:
Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderão parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional, em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e consecutivas, calculadas observando-se os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da dívida consolidada:
I – da 1ª à 12ª prestação: 0,666% (seiscentos e sessenta e seis milésimos por cento);
II – da 13ª à 24ª prestação: 1% (um por cento);
III – da 25ª à 83ª prestação: 1,333% (um inteiro e trezentos e trinta e três milésimos por cento); e
IV – 84ª prestação: saldo devedor remanescente.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, através da Portaria conjunta nº 1, de 13 de fevereiro de 2015, regulamentaram a matéria, como reclamou a nova lei.
Temos, então, que a omissão legislativa foi suprida, de modo que, doravante, após a aprovação do plano geral de credores pela Assembleia Geral, e juntada nos autos a respectiva ata, o juiz intimará a recuperanda para apresentar as certidões negativas de débitos tributários emitidas pelas Fazendas Municipal, Estadual e Federal, não podendo homologar o plano e conceder a recuperação se não atendida tal providência.
Homologado o plano e concedida a recuperação judicial, em decisão que desafia agravo de instrumento, a devedora/recuperanda permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão. Esse biênio se conta da publicação da decisão de primeiro grau, e não do trânsito em julgado de eventual recurso.
Ocorrendo mora ou inadimplemento de qualquer prestação durante o biênio, a recuperação judicial será convolada em falência. Diante do pleito de convolação, por se tratar de medida altamente severa, deverá o magistrado notificar previamente a devedora para sobre ele manifestar, em prazo razoável, bem assim colher os pareceres do Administrador Judicial e do Ministério Público, decidindo em seguida.
Cumprindo, no entanto, a devedora, todas as obrigações constantes do plano que se vencerem dentro dos 2 (dois) anos da decisão concessiva da recuperação, o processo terá chegado ao fim. O juiz declarará por sentença o encerramento da recuperação judicial (art. 63 LRF). Isso não significa que as obrigações da devedora também cessaram. Não. Os planos podem, e geralmente, preveem longos parcelamentos de débitos: 5, 11, 20 anos, ou mais. Assim, as parcelas que se vencerem após o encerramento do processo, e não pagas voluntariamente pela devedora, darão ensejo à execução (singular) ou ao pedido de falência, em ação nova, nos mesmos moldes em que faria qualquer credor alheio ao processo de recuperação judicial.
J. Leal de Sousa
Juiz de Direito
Aparecida de Goiânia – Goiás, outubro de 2015.
E-mail: jlealdesousa@gmail.com
